分布式光伏屋顶租赁十大法律风险解析
光伏产业网讯
发布日期：2017-08-17
核心提示：
在光伏电站建设过程中，地面光伏电站有土地性质是否合规的困扰，而随着屋顶分布式光伏电站的发展，关于屋顶租赁方面的风险问题正逐渐受到市场的关注。
本文作者：郝利中伦律师事务所合伙人
在光伏电站建设过程中，地面光伏电站有土地性质是否合规的困扰，而随着屋顶分布式光伏电站的发展，关于屋顶租赁方面的风险问题正逐渐受到市场的关注。租赁房屋建设手续或证照不全、屋顶出租人非房屋产权人……在7月27-29日于苏州举办的們道分布式光伏嘉年华会议上，来自中伦律师事务所的郝利律师就分布式光伏屋顶租赁问题总结了需要关注的法律风险点，供业内人士参考。
注：文中注析部分根据现场演讲实录整理，可着重了解。
一、租赁房屋建设手续或证照不全的风险
风险主要表现形式：
房屋建设未取得工程规划许可证；
租赁房屋未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑；
租赁房屋未取得土地使用权证；
租赁房屋未取得房屋所有权证。
风险的后果：
租赁合同无效或潜在的纠纷隐患。
防范措施：
签署屋顶租赁合同前，查询房屋权属证明，如果没有产权证的必须保证取得工程规划许可手续，尽量避免租赁临时建筑。
注：建设工程规划许可证非常重要，如果没有这一许可证所签的合同是无效合同。再就是租赁房屋没有经过批准或者是没有按照批准的内容建设的临时建筑，这样的情况下，签订的合同也是无效合同。在租赁房屋没有取得土地使用权证和房屋所有权证的情况下，一般情况下只要取得规划许可手续合同也是有效的，所以我们要特别关注工程规划许可证。最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件司法解释中对这个是有明确规定的。
法律规定：
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第二条出租人就未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定建设的房屋，与承租人订立的租赁合同无效。但在一审法庭辩论终结前取得建设工程规划许可证或者经主管部门批准建设的，人民法院应当认定有效。
第三条出租人就未经批准或者未按照批准内容建设的临时建筑，与承租人订立的租赁合同无效。租赁期限超过临时建筑的使用期限，超过部分无效。
二、屋顶出租人非房屋产权人的风险
风险主要表现形式：
屋顶的出租人非房屋产权人，且未得到产权人的授权，且未在事后得到产权人的追认。
风险的后果：
构成无权处分，导致无法获得屋顶的使用权。
防范措施：
签订合同前，核实出租房屋的产权人，确保出租人为房屋的产权人，或已得到产权人的授权；
签订合同时发现出租人非产权人的，应争取获得产权人的追认。
三、租赁屋顶为多人共有的风险
风险主要表现形式：
出租属于建筑共有部分的屋顶的出租未经半数以上业主同意；
出租共同共有的房屋的屋顶未经共有人一致同意的；
出租按份共有的房屋的屋顶未经2/3以上共有人同意；
风险的后果：
构成无权处分，导致租赁合同无法履行。
防范措施：
在签订租赁合同前，核实房屋屋顶是否属于建筑共有部分，如属于共有部分的，应当经专有部分占建筑物总面积半数以上的业主且占总人数半数以上的业主同意；
在签订租赁合同前，核实房屋是否属于共有财产，如属于共有财产的，需征得所有共同共有人或2/3以上按份共有人的同意。
法律规定：
《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第三条除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：
（一）建筑物…、外墙、屋顶等基本结构部分，…；
第七条改变共有部分的用途、利用共有部分从事经营性活动、处分共有部分，以及业主大会依法决定或者管理规约依法确定应由业主共同决定的事项，应当认定为物权法第七十六条第一款第（七）项规定的有关共有和共同管理权利的“其他重大事项”。
《物权法》
第七十六条下列事项由业主共同决定：……（七）有关共有和共同管理权利的其他重大事项。
决定前款第五项和第六项规定的事项，应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。决定前款其他事项，应当经专有部分占建筑物总面积过半数的业主且占总人数过半数的业主同意。
四、租赁房屋未经消防验收或屋顶荷载不足的风险
风险主要表现形式：
出租房屋未经消防验收；
出租屋顶不符合光伏项目建设的荷载规范要求。
风险的后果：
房屋未经消防验收，可能导致无法正常并网发电；
屋顶不符合光伏项目建设的荷载规范要求，将导致无法安装光伏面板，或者需要进行加固，增加费用。
防范措施：
签署租赁合同前要求提供消防验收证明和房屋设计图纸，并聘请专业机构判断屋顶荷载是否满足光伏电站建设要求。
注：没有经过消防验收并不会影响合同的效力，但是会导致合同无法履行，也可能会出现消防部门进行检查导致无法继续履行合同的情况。
五、租赁期限超过20年的风险
风险主要表现形式：
屋顶租赁合同约定的租赁期限超过20年。
风险的后果：
租赁期限超过20年的部分无效。
防范措施：
签两份合同，一份合同期限为20年，另签一份待生效的合同；
通过在建筑物上设置地役权的方式，建设分布式光伏项目。
注：部分租赁合同中约定，合同期限为20年，20年期满后再续租5年，以规避租赁期限不得超过20年的规定。但根据司法判例，这种约定仍然是无效的，因为通过这种形式还是突破了20年的限制，所以超过20年的部分仍然是无效的。
法律规定：
《合同法》
第二百一十四条租赁期限不得超过二十年。超过二十年的，超过部分无效。租赁期间届满，当事人可以续订租赁合同。
《国土资源部办公厅产业用地政策实施工作指引》
第十一条根据《物权法》和国办发〔2014〕35号、国土资规〔2015〕5号等法律和文件规定，地役权适用于在已有使用权人的土地、建筑物、构筑物上布设新能源汽车充电设施、无线通讯基站、分布式光伏发电设施等小型设施的情形。
《物权法》
第一百六十一条地役权的期限由当事人约定，但不得超过土地承包经营权、建设用地使用权等用益物权的剩余期限。
六、屋顶出租人为转租人的风险
风险主要表现形式：
屋顶承租人未经出租人同意将屋顶转租给次承租人，或者转租合同的转租期限超过承租人剩余租赁期限。
风险的后果：
出租人有权解除租赁合同或确认转租合同无效。
防范措施：
承租人将所租赁的屋顶转租的，需事先征得出租人的书面同意，并且确保转租期限不超过承租人剩余租赁期限，如超过剩余租赁期限的，需征得出租人的同意。
注：如果没有经过出租人的同意转租，或者是超过了承租人剩余的租赁期限，出租人有权解除租赁合同或者是确认转租合同无效。在跟二房东签合同时要征得出租人的同意，尽量避免与二房东签，如果一定要跟二房东签必须经过出租人的同意，并且确保期限上是没有问题的。
法律规定：
《合同法》
第二百二十四条承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人。承租人转租的，承租人与出租人之间的租赁合同继续有效，第三人对租赁物造成损失的，承租人应当赔偿损失。
承租人未经出租人同意转租的，出租人可以解除合同。。
《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第十五条承租人经出租人同意将租赁房屋转租给第三人时，转租期限超过承租人剩余租赁期限的，人民法院应当认定超过部分的约定无效。但出租人与承租人另有约定的除外。
七、同一屋顶签署多个租赁合同的风险
风险主要表现形式：
出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同。
风险的后果：
导致承租人无法取得屋顶的使用权。
防范措施：
在签订租赁合同前，核实屋顶租赁情况，避免租赁已出租给他人的屋顶；
在租赁合同中明确约定违约责任，一屋顶数租导致承租人无法取得屋顶使用权的，提出解除合同并要求出租人承担违约赔偿；
在签订租赁合同后，尽快进场施工，达成先行合法占有的事实。
注：同一个房屋可能会有多份租赁合同，一般来说都是有效的。根据最高法院的司法解释，在合同均有效的情况下，承租人都主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：第一已经合法占有租赁房屋的，先占的优先；第二个就是已经办理了登记备案手续的，虽然没有占但是办了备案手续的优先；第三个是合同成立在先的优先。这是同一个屋顶签署多个合同下的优先原则。
法律规定：
《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第六条出租人就同一房屋订立数份租赁合同，在合同均有效的情况下，承租人均主张履行合同的，人民法院按照下列顺序确定履行合同的承租人：
（一）已经合法占有租赁房屋的；
（二）已经办理登记备案手续的；
（三）合同成立在先的。
不能取得租赁房屋的承租人请求解除合同、赔偿损失的，依照合同法的有关规定处理。
八、租赁房屋被抵押或查封的风险
风险主要表现形式：
出租人将屋顶出租给承租人之前，房屋已被抵押或查封。
风险的后果：
房屋被抵押或查封，导致房屋被折价或拍卖，租赁合同对房屋受让人不具有法律约束力。
防范措施：
在签订租赁合同前，对房屋情况进行调查，避免房屋在出租之前被抵押或查封；
在签订租赁合同之前，对出租人的资信进行调查，避免因出租人资信不佳，与他人发生纠纷，导致房屋被抵押或查封；
在签订租赁合同当时或之后，对租赁合同进行公证或备案，确定屋顶出租的时间，以便于判断屋顶租赁与被抵押和查封的先后顺序。
注：在签约的时候首先要对房屋情况进行核查，避免房屋在出租前就被抵押和查封了。到哪里查？到房管部门，只要它有合法登记和产权证的，抵押和查封情况在房管部门是可以查到的。如果说我们的租赁权在抵押权和查封之前的话，那么我们的权利还是可以得到保障，这是最高人民法院的司法解释。
法律规定：
《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》
第二十条租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋具有下列情形或者当事人另有约定的除外：
（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；
（二）房屋在出租前已被人民法院依法查封的。
九、租赁房屋被征收、拆迁的风险
风险主要表现形式：
出租房屋被政府依法征收、拆迁。
风险的后果：
房屋被拆迁后，无法继续使用房屋屋顶；
承租人并非法律规定的房屋征收补偿的主体。
防范措施：
对房屋区域的规划情况进行调查，避免出租房屋已被政府列入征收计划；
在租赁合同中对于房屋被征收、拆迁的补偿问题作出明确约定；
采用设立地役权的方式使用屋顶，屋顶使用人为地役权人，属于拆迁补偿的对象。
注：作为承租人通常不是拆迁补偿的对象，拆迁补偿的对象是所有权人，因此在签约的时候首先要注意对房屋区域的规划情况进行调查，避免出租房屋已经被列入政府的征收拆迁计划。如果说我们要想防范这个风险，需要在租赁合同当中对房屋征收的补偿问题做出约定，如果房屋被征收，有关的补偿费用该如何分配，在合同当中进行明确地约定，另外也可以考虑设立地役权的方式，这在物权法当中是有规定的，但是目前操作比较少。
法律规定：
《国有土地上房屋征收与补偿条例》
第二条为了公共利益的需要，征收国有土地上单位、个人的房屋，应当对被征收房屋所有权人（以下称被征收人）给予公平补偿
《关于办理申请人民法院强制执行国有土地上房屋征收补偿决定案件若干问题的规定》
第二条申请机关向人民法院申请强制执行，…,还应当提供下列材料：（二）征收补偿决定送达凭证、催告情况及房屋被征收人、直接利害关系人的意见；