很多光伏发电项目虽然属于民营投资项目，但依据《招标投标法》以及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，如达到法定规模标准的，无论是否使用国有资金投资，有关工程勘察、设计、施工和重要设备材料均必须通过招标投标方式采购。而实践中，相当多的项目业主对该规定重视不够，未履行招标程序就签订EPC总承包合同，导致签署的合同无效。为此，我们特意选取了一个最高人民法院终审的典型案例，对该问题进行解析。
【案情简介】
2012年7月25日，世纪能源公司（发包人）与中利腾晖公司（承包人）签订《青海某30MWp光伏发电项目EPC总承包合同》（以下简称《EPC总承包合同》），约定：合同工程总承包范围包括青海某30MWp光伏发电项目工程的设计、设备和材料采购、运输、建筑工程（包括地基处理）、安装等项目验收至竣工移交的全过程总承包；合同固定总价为3.03亿元。
之后，世纪能源公司（甲方）与中利腾晖公司（乙方）又签订《履约保证金的补充协议》，约定：2012年8月31日和2012年9月3日，乙方分别向甲方支付500万元履约保证金；2012年9月10日，乙方需向甲方支付履约保证金剩余款项2030万元。
2012年8月31日和9月3日，世纪能源公司向中利腾晖公司出具两份《收据》载明，分别收到各500万元的银行承兑汇票。2012年10月20日，世纪能源公司与中利腾晖公司签订《合同终止协议书》，双方一致同意于2012年10月20日终止《EPC总承包合同》，双方不再继续履行原合同之约定。
中利腾晖公司提起诉讼，请求世纪能源公司返还履约保证金及利息损失。世纪能源公司抗辩《合同终止协议书》上加盖的印章系伪造的，依据《履约保证金的补充协议》约定，无需退还履约保证金，并申请法院对印章的真实性进行鉴定。
【裁判结果】
本案经青海省高级人民法院一审，认定《EPC总承包合同》无效，无需对《合同终止协议书》上加盖印章的真实性进行鉴定，世纪能源公司基于《EPC总承包合同》收取的履约保证金应予以退还，并相应计付利息。后世纪能源公司不服一审判决，上诉到最高人民法院。最高人民法院经审理后，驳回其上诉请求，维持原判。
法院认为：案涉30MWp光伏发电项目，根据《招标投标法》第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条和第七条的规定，属于法定必须招标项目。本案双方并没有按照招投标法的规定履行招投标法定程序，根据《合同法》第五十二条第五项以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项的规定，双方签订的《EPC总承包合同》因违反《招标投标法》第三条强制性规定，应为无效。无论《合同终止协议书》上加盖印章是否真实，世纪能源公司依据与中利腾晖公司签订的《EPC总承包合同》所取得的履约保证金均应当返还并赔偿利息损失。
【法律解析】
原被告双方签订的《EPC总承包合同》，约定总承包范围为某30MWp光伏发电项目工程的设计、建筑工程、安装工程等全过程的总承包，属于《合同法》所规定的承包人进行工程建设，发包人支付价款的建设工程合同性质。双方约定了该光伏发电项目工程的设计、建筑工程、安装工程等EPC总承包，且合同最终目的是要实现该光伏发电项目竣工并网发电。据此，将本案定性为建设工程施工合同纠纷，而非加工承揽合同纠纷。
虽然案涉项目为民营投资项目，但根据《招标投标法》第三条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系公共利益、公众安全的项目……。经国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第二条规定的关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目的范围，包括了煤炭、石油、天然气、电力、新能源等能源项目。第七条还规定，本规定第二条至第六条规定范围内的各类工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，达到下列标准之一的，必须进行招标：（一）施工单项合同估算价在200万元人民币以上的；（二）重要设备、材料等货物的采购，单项合同估算价在100万元人民币以上的；（三）勘察、设计、监理等服务的采购，单项合同估算价在50万元人民币以上的；（四）单项合同估算价低于第（一）、（二）、（三）项规定的标准，项目总投资额在3000万元人民币以上的。本案双方当事人约定的光伏发电项目EPC总承包，承包范围包括涉及该项目所需的设计、采购及施工，属于关系社会公共利益、公众安全的基础设施项目和公用事业项目，且作为承包合同总价达3.03亿元，应属于《招投标法》第三条所规定依法必须招标的工程项目。
本案为建设工程施工合同纠纷，且双方未按照《招标投标法》的规定履行法定招标投标程序，根据《合同法》第五十二条第五项以及最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，双方签订的《EPC总承包合同》因未履行招标程序，违反《招标投标法》第三条的强制性规定，应为无效。合同无效后，依据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还”的规定，涉案合同无效后，世纪能源公司基于合同获得的中利腾晖公司的保证金应予返还。
